El recargo de prestaciones, de principio a fin

Qué dice exactamente el artículo 164.1

Conviene leerlo con cuidado, porque no es una cláusula general de negligencia. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca en alguno de estos tres supuestos:

1. Por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones.
2. Cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo.
3. Cuando no se hayan observado las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

La consecuencia práctica es directa: un escrito que se limite a describir que la empresa fue descuidada no ha hecho todavía el trabajo. Hay que situar el caso en uno de los tres supuestos y, dentro de él, identificar la obligación concreta con la norma que la impone. El tercer supuesto es además autónomo y con frecuencia se olvida: la inadecuación entre las exigencias reales del puesto y las condiciones conocidas del trabajador es por sí sola base del recargo.

Sobre qué se calcula, y por qué la cifra suele estar mal estimada

El recargo se aplica a todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente. No es un porcentaje sobre una cantidad única: alcanza a lo reconocido por incapacidad temporal, por incapacidad permanente en el grado que se reconozca y, en su caso, por muerte y supervivencia.

Cuando lo reconocido es una pensión vitalicia y no un pago único, la magnitud real de lo que se discute solo aparece al capitalizar. Es habitual que la decisión de encargar o no un informe se tome sobre una estimación hecha a ojo que está muy por debajo de la cifra efectiva. La calculadora de recargo existe precisamente para hacer esa cuenta antes de decidir.

Quién paga: la diferencia que lo cambia todo

El artículo 164.2 LGSS es tajante. La responsabilidad del pago recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

Esto separa el recargo de todo lo demás que se discute tras un accidente. En la reclamación de daños hay, casi siempre, una aseguradora de responsabilidad civil detrás, y eso ordena la negociación. En el recargo el deudor es el patrimonio de la empresa, sin intermediario y sin póliza. Por eso los expedientes de recargo se defienden medida a medida y por eso la prueba técnica tiene aquí un peso que no tiene en otros terrenos.

El artículo 167.3 LGSS confirma la excepcionalidad desde otro ángulo: cuando la entidad gestora calcula el capital coste de las prestaciones de las que un empresario ha sido declarado responsable, incluye el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento, pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud del artículo 164.

Quién lo declara y por dónde va el procedimiento

No lo declara el juzgado en primera instancia. Es el INSS quien declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y quien determina el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas (artículo 1.1.e del RD 1300/1995). La competencia corresponde a la dirección provincial del INSS de la provincia del domicilio de la persona interesada (artículo 1.2).

De ahí que el informe pericial se redacte primero para un expediente administrativo y solo después para una sala. Frente a la resolución hay que interponer reclamación previa en el plazo de treinta días desde su notificación, y la demanda debe formularse en el plazo de treinta días desde que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde que se entienda denegada por silencio (artículo 71.2 y 71.6 LJS). Son plazos cortos y no admiten improvisar un informe dentro de ellos.

Cómo se gradúa el porcentaje

La ley fija la horquilla y el criterio de graduación en cinco palabras: «según la gravedad de la falta». No enumera tramos intermedios, no da una escala y no remite a ninguna tabla. Ese silencio es exactamente el espacio donde una prueba técnica decide.

Lo que un informe puede poner encima de la mesa para medir esa gravedad:

• Naturaleza de la medida ausente. El artículo 15.1.h LPRL antepone la protección colectiva a la individual. Que lo que faltaba fuese una protección colectiva, y no un complemento, no es un matiz retórico.
• Conocimiento previo del riesgo. Si la evaluación ya identificaba el riesgo y la planificación del artículo 16.2.b LPRL — que debe incluir plazo, responsables y medios para cada actividad preventiva — no contenía nada al respecto, la falta deja de ser un descuido y pasa a ser una decisión.
• Permanencia y alcance. Cuántos trabajadores quedaban expuestos y durante cuánto tiempo. Si el incumplimiento era puntual o formaba parte del método habitual de trabajo.
• Antecedentes. Incidencias anteriores del mismo tipo, requerimientos previos de la Inspección o advertencias internas no atendidas.

Una advertencia sobre el uso de la LISOS: el artículo 39.3 enumera criterios de graduación — peligrosidad de la actividad, carácter permanente o transitorio del riesgo, gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse, número de trabajadores afectados, medidas adoptadas e instrucciones impartidas, incumplimiento de advertencias previas, inobservancia de las propuestas de los servicios de prevención o de los delegados, y conducta general del empresario. Esos criterios gradúan la sanción administrativa, no el recargo. Como taxonomía técnica de la gravedad son útiles para ordenar un informe; como fundamento jurídico del porcentaje del recargo, no lo son, y presentarlos así debilita el escrito.

Los tres extremos que hay que dejar acreditados

Un informe de recargo se sostiene sobre tres eslabones. El primero y el tercero casi nunca fallan. El segundo, sí.

Uno: la medida exigible. Qué obligación concreta se aplicaba a ese puesto y a esa tarea, con la norma que la impone. No un listado de buenas prácticas: el precepto del reglamento específico que regía ese equipo o esa operación, además del marco general de los artículos 14 a 19 LPRL.

Dos: el incumplimiento, y con qué se acredita. Aquí es donde se pierden los casos. La afirmación de que la medida faltaba tiene que apoyarse en documentos fechados, y el artículo 23.1 LPRL da la lista exacta de lo que la empresa está obligada a elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral: plan de prevención, evaluación de riesgos incluidos los controles periódicos de las condiciones de trabajo, planificación de la actividad preventiva, práctica de los controles del estado de salud y relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado una incapacidad superior a un día de trabajo. A eso se añade, cuando ha habido daño, la investigación que el artículo 16.3 LPRL obliga a realizar para detectar las causas. Ese documento interno existe con frecuencia, se pide poco y suele decir más que cualquier otro.

Tres: la relación causal. Cómo la medida ausente interviene en el mecanismo de la lesión, y no solo en el contexto del accidente. Un informe que acredita un incumplimiento y no lo enlaza con la lesión describe una infracción administrativa, pero no sostiene un recargo.

Dónde queda la conducta del trabajador

Dos preceptos, y conviene usarlos juntos porque dicen cosas distintas.

El artículo 96.2 LJS impide apreciar como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira. Es una regla sobre la valoración de la conducta.

El artículo 15.4 LPRL es una regla sobre el diseño del sistema preventivo: la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Traducido a términos periciales, la pregunta no es si el trabajador cometió un error, sino si la organización del trabajo estaba construida contando con que pudiera cometerlo — y esa es una pregunta técnica, contestable con la evaluación de riesgos, el procedimiento de trabajo y la configuración real del equipo.

Con qué es compatible

• Con las responsabilidades de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción (artículo 164.3 LGSS).
• Con las indemnizaciones por daños y perjuicios y con las responsabilidades administrativas del procedimiento sancionador (artículo 42.3 LPRL).
• Con la vía penal de los artículos 316 a 318 del Código Penal, que castiga a quienes, con infracción de las normas de prevención y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física.

Sobre la relación entre el recargo y la indemnización de daños hay además una cuestión discutida — si el importe del recargo se descuenta o no de la indemnización — que no resuelve ningún artículo y que ha sido objeto de criterios distintos. Se desarrolla en la guía de indemnización por accidente laboral, donde se dice lo que es: doctrina de los tribunales, no letra de la ley.

Un precepto derogado que sigue circulando

El artículo 42.5 LPRL establecía que la declaración de hechos probados contenida en una sentencia firme del orden contencioso-administrativo sobre existencia de infracción vinculaba al orden social en lo relativo al recargo. Está derogado. Los apartados 2, 4 y 5 del artículo 42 LPRL fueron suprimidos por la disposición derogatoria única.2.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, y el texto consolidado conserva hoy solo los apartados 1 y 3. Citarlo en un escrito es una invitación gratuita a que la contraparte lo señale.